Le 25 février 2025, le président Donald Trump a annoncé une proposition radicale visant à supprimer le programme d’investissement EB-5 et à le remplacer par un visa “Gold Card” nécessitant le paiement d’une somme de 5 millions de dollars — un contraste frappant avec la structure actuelle du programme EB-5.
En place depuis 1990, le programme EB-5 permet actuellement aux investisseurs étrangers d’obtenir une carte verte américaine en investissant entre 800 000 et 1,05 million de dollars dans une entreprise qui crée au moins dix emplois à temps plein. Ces investissements sont généralement remboursés aux investisseurs sur une certaine période, accompagnés d’un rendement. L’alternative proposée par le président Trump multiplierait par plus de quatre le seuil d’investissement, apparemment sans possibilité de récupérer les fonds ni de générer des revenus, ce qui risquerait d’exclure une part significative des investisseurs potentiels.
En particulier, le programme EB-5 a été réautorisé jusqu’en 2027 grâce à la loi de réforme et d’intégrité EB-5 (RIA) de 2022. Mais un président peut-il unilatéralement démanteler le programme EB-5 dans son intégralité ? Et quelles seraient les conséquences pour les investisseurs actuels et futurs ? Voici ce que l’histoire, la jurisprudence et le droit de l’immigration suggèrent.
RÉSUMÉ EXÉCUTIF |
Points Clés :
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Un président peut-il abroger le programme EB-5 ?
Malgré la promesse de campagne de Trump, il n’a pas l’autorité unilatérale pour éliminer le programme EB-5. Plusieurs arguments constitutionnels solides appuient cette position.
La Constitution des États-Unis ne mentionne pas explicitement l’immigration ; cependant, une jurisprudence constante de la Cour suprême reconnaît que le Congrès détient un pouvoir “plénier” en matière d’immigration, lui conférant une autorité complète sur l’admission et l’exclusion des ressortissants étrangers. Cette compétence découle de plusieurs dispositions constitutionnelles:
- Clause de naturalisation : L’article I, section 8, clause 4 autorise le Congrès à “établir une règle uniforme de naturalisation”. Bien que cette clause concerne directement l’acquisition de la citoyenneté par les non-citoyens, elle a été interprétée comme accordant au Congrès un contrôle étendu sur les politiques d’immigration.
- Clause du commerce extérieur : L’article I, section 8, clause 3 accorde au Congrès le pouvoir de “réglementer le commerce avec les nations étrangères”. Cette disposition a déjà été invoquée pour justifier l’autorité du Congrès en matière d’immigration.
- Clause nécessaire et appropriée : L’article I, section 8, clause 18 permet au Congrès d’adopter toutes les lois nécessaires et appropriées à l’exercice de ses pouvoirs énumérés, y compris ceux relatifs à l’immigration.
La Cour suprême a confirmé l’autorité exclusive du Congrès en matière d’immigration dans des affaires telles que Kleindienst v. Mandel, déclarant que le Congrès détient un pouvoir “plénier pour établir les règles d’admission des étrangers et pour exclure ceux qui possèdent les caractéristiques interdites par la loi”.
En conséquence, le président dispose de pouvoirs exécutifs en matière d’application des lois sur l’immigration, mais il ne peut pas ignorer la loi sur l’immigration et la nationalité (Immigration and Nationality Act – INA). La Constitution exige que les lois soient appliquées fidèlement, et les tribunaux feraient probablement respecter les dispositions de l’EB-5 malgré toute tentative de les contourner. Seul le Congrès peut modifier l’INA.
Pour mettre fin au programme EB-5, l’administration Trump aurait donc besoin que le Congrès adopte une loi en ce sens. Or, au Sénat, 60 voix sont nécessaires pour surmonter un filibuster, alors que les Républicains ne détiennent que 53 sièges, dont plusieurs sénateurs favorables à l’EB-5. Sans au moins sept votes démocrates, il est peu probable qu’une législation visant à abolir le programme soit adoptée.
Toutefois, même si un président ne peut pas supprimer le programme EB-5, son administration pourrait malgré tout prendre des mesures pour perturber ou restreindre considérablement son fonctionnement.
Comment une administration pourrait affaiblir le programme EB-5 sans l’abroger
Bien que l’administration Trump ne puisse pas éliminer le programme EB-5 du jour au lendemain, elle pourrait utiliser son autorité exécutive pour tenter de rendre le programme moins efficace. Par exemple, son administration pourrait théoriquement essayer de faire ce qui suit :
- Ralentir le traitement des demandes : En augmentant les arriérés de l’USCIS ou en détournant les ressources de l’agence vers d’autres priorités, les demandes EB-5 pourraient subir des retards de plusieurs années.
- Restreindre l’octroi de visas : Le président Trump pourrait tenter d’invoquer l’article 8 U.S.C. § 1182(f), concernant la suspension de l’entrée ou l’imposition de restrictions par le président, pour justifier la suspension ou la limitation des approbations de visas pour les investisseurs EB-5, comme il l’a fait avec d’autres catégories de visas durant son précédent mandat. Cet article stipule notamment : « Chaque fois que le président constate que l’entrée de tout étranger ou de toute catégorie d’étrangers aux États-Unis serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, il peut, par proclamation et pour la durée qu’il juge nécessaire, suspendre l’entrée de tous les étrangers ou de toute catégorie d’étrangers en tant qu’immigrants ou non-immigrants, ou imposer toute restriction qu’il juge appropriée sur l’entrée des étrangers. »
- Renforcer les décisions : L’administration pourrait imposer des interprétations plus strictes des exigences du programme, rendant plus difficile pour les investisseurs d’obtenir des approbations. Par exemple : un contrôle accru sur la provenance des fonds.
Cela étant dit, de telles mesures, si elles sont tentées, rencontreraient sûrement une forte opposition devant les tribunaux.
Mesures juridiques et politiques contre les attaques contre le programme EB-5
Si une seconde administration Trump cherche à entraver le programme d’investisseurs immigrants EB-5, une série de contre-mesures juridiques et politiques pourrait être déployée pour résister à cette tentative. Compte tenu des précédents historiques et de la base légale du programme EB-5, toute tentative d’interrompre les décisions, d’imposer des ralentissements extrêmes de traitement ou de remplacer le programme unilatéralement ferait probablement face à des défis juridiques immédiats et à une réaction du Congrès.
Poursuites et injonctions : utiliser les tribunaux pour contester les actions arbitraires
Toute perturbation significative du traitement des demandes EB-5 — que ce soit par des ralentissements délibérés des décisions ou par de nouvelles règles restrictives — déclencherait probablement des poursuites de la part des investisseurs, des centres régionaux et des parties prenantes commerciales. En vertu de la loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act – APA), les agences doivent justifier les changements importants de politique par des décisions raisonnées.
En invoquant l’APA, les tribunaux ont régulièrement annulé des politiques d’immigration jugées “arbitraires et capricieuses“. Les plaignants pourraient faire valoir que des retards injustifiés dans le traitement des demandes ou la suspension effective des décisions EB-5 violent les obligations statutaires existantes en vertu de la loi sur l’immigration et la nationalité (Immigration and Nationality Act – INA), obligeant l’USCIS à continuer d’accepter et de traiter les pétitions.
Contrôle judiciaire : excès de pouvoir exécutif
Si l’administration Trump cherche à mettre fin au programme EB-5 par action exécutive plutôt que par législation, des recours juridiques pourraient soutenir qu’une telle mesure constitue un excès de pouvoir exécutif. Cet argument pourrait être utilisé pour empêcher une suspension unilatérale du programme EB-5, notamment si l’administration ne suit pas le processus légalement requis de notification et de commentaire ou se fonde sur des justifications juridiques douteuses. Étant profondément ancré dans le droit fédéral, les tribunaux examineraient probablement de près toute tentative de contourner le Congrès pour démanteler ou remplacer le programme.
Réaction du Congrès et des entreprises : le pouvoir des intérêts économiques
Au-delà des tribunaux, les puissants acteurs de l’industrie — notamment les promoteurs immobiliers, les sociétés d’investissement et les centres régionaux — sont susceptibles de faire pression de manière agressive contre toute tentative d’affaiblir ou d’éliminer le programme EB-5. En fait, bon nombre d’entre eux se sont déjà mobilisés dès l’annonce de telles mesures.
Le programme a longtemps été une source essentielle d’investissement direct étranger, en particulier dans les projets immobiliers commerciaux et d’infrastructure. Le combat pour la réautorisation du programme EB-5 en 2022 au Congrès et à Washington DC a montré qu’un soutien bipartite existe pour les avantages économiques du programme, rendant difficile pour l’administration de supprimer EB-5 sans une résistance significative de la part des législateurs des deux bords. Les coalitions d’entreprises travailleraient probablement à faire pression sur le Congrès pour bloquer les modifications réglementaires, insérer des protections EB-5 dans des lois incontournables, ou même annuler les actions exécutives par de nouvelles garanties législatives.
Bien qu’une future administration Trump puisse tenter de saper EB-5 par des obstacles procéduraux, l’histoire montre que des mécanismes juridiques et politiques existent pour contrer de telles tentatives. En utilisant les tribunaux, les protections statutaires et les intérêts économiques, les parties prenantes pourraient organiser une défense redoutable contre toute tentative de démanteler le programme ou de le remplacer par une alternative plus restrictive.
Protections de “grandfathering” pour les investisseurs EB-5 existants
Même si une future administration tente de limiter le programme EB-5, les investisseurs existants bénéficient de protections juridiques grâce à la loi sur la réforme et l’intégrité du programme EB-5 de 2022 (RIA). Cette loi inclut une disposition de “grandfathering” cruciale qui protège les investisseurs ayant déposé leur demande avant le 1er octobre 2026. De plus, la RIA précise que les montants à investir pour être éligible au programme EB-5 ne seront pas réexaminés avant 2027.
Selon la section 105(c) de la RIA, les demandes EB-5 soumises avant la date d’expiration du programme “continueront” à être traitées selon les lois et politiques en vigueur au moment du dépôt.
De plus, la jurisprudence soutient l’idée que le gouvernement ne peut pas modifier rétroactivement les avantages liés à l’immigration.
Cela signifie que les investisseurs ayant déjà soumis leurs demandes I-526 ne peuvent pas se voir refuser leur demande en raison de changements futurs.
Que doivent faire les investisseurs EB-5 maintenant ?
Si vous êtes un demandeur EB-5 existant :
- Votre demande est protégée par la section 105(c) de la RIA et les conditions au moment de votre dépôt continueront à être respectées.
- Continuez à avancer avec les démarches telles que la biométrie, les demandes de preuves supplémentaires (RFE) et le traitement consulaire.
- Ne manquez pas de dates limites et continuez à suivre la situation avec vos représentants légaux pour obtenir des mises à jour.
Si vous êtes un investisseur potentiel :
- La manière la plus sûre d’obtenir une carte verte EB-5 est de déposer votre demande avant le 1er octobre 2026, lorsque les protections actuelles expireront, ou même plus tôt pour éviter les obstacles inutiles que l’administration Trump pourrait essayer d’imposer.
- Étant donné l’historique de Trump en matière de changements rapides dans les politiques d’immigration, ceux qui s’intéressent au programme EB-5 devraient agir rapidement pour éviter de potentielles futures restrictions.
Conclusion
La proposition du “Gold Card” de Trump ne constitue pas une menace immédiate pour le programme EB-5, mais elle signale une position plus ferme sur l’immigration par investissement. Bien qu’il ne puisse pas annuler unilatéralement le programme, il pourrait utiliser ses pouvoirs exécutifs pour ralentir les délais de traitement, restreindre l’octroi de visas et renforcer les décisions. Si l’on se fie à l’histoire, même sous des politiques restrictives, les investisseurs qui déposent avant les changements de règles finissent par obtenir leur carte verte. Cela a été particulièrement vrai lors des tentatives de réformes tumultueuses du programme EB-5 entre 2019 et 2022.
Pour les demandeurs EB-5 actuels, la loi RIA de 2022 garantit une protection contre les changements rétroactifs de politique. Cependant, pour ceux qui envisagent un investissement, agir dès maintenant plutôt que plus tard pourrait être la meilleure stratégie pour se protéger contre les incertitudes futures.
Si vous envisagez le programme EB-5, nous vous recommandons de procéder rapidement et de consulter des professionnels pour sécuriser votre parcours d’immigration de manière structurée et efficace.
SECTION FAQ
Pour les investisseurs EB-5 existants
- Que se passe-t-il pour ma demande EB-5 si le président Trump parvient à éliminer le programme ?
Votre demande est protégée par la disposition de “grandfathering” de la RIA, ce qui signifie qu’elle sera toujours traitée même si le programme est modifié ou remplacé. - L’USCIS peut-il arrêter de traiter ma demande I-526 ou I-829 en raison de la proposition de Trump ?
Non. L’USCIS est légalement tenu de traiter les demandes selon les règles en vigueur au moment du dépôt (5 U.S.C. § 706(1), APA; Section 105(c) de la RIA). - Trump peut-il m’empêcher d’obtenir ma carte verte si j’ai une I-526 approuvée ?
Le président ne peut pas révoquer l’éligibilité légale à la carte verte, mais il pourrait ralentir le traitement consulaire ou limiter l’octroi de visas en vertu de l’8 U.S.C. § 1182(f). Si cela se produit, des actions en justice suivraient probablement. - Dois-je m’inquiéter des délais ?
Possiblement. L’administration pourrait augmenter les délais de traitement, mais les tribunaux ont jugé que les retards déraisonnables peuvent être contestés par une ordonnance de mandamus. Les professionnels surveilleront de près tous les éventuels retards. Des recours juridiques sont et seront disponibles. - Que dois-je faire maintenant ?
- Poursuivez votre processus EB-5 sans retard.
- Assurez-vous que toutes les réponses aux demandes de preuves supplémentaires (RFE) soient envoyées dans les délais.
- Surveillez les mises à jour du bulletin des visas pour les changements dans la disponibilité des visas.
- Restez en contact avec votre conseiller juridique.
Pour les investisseurs EB-5 potentiels
- Est-il trop tard pour commencer une demande EB-5 ?
Non, mais il est important de ne pas perdre de temps. La meilleure façon de protéger votre éligibilité est de déposer votre I-526 avant le 1er octobre 2026, afin d’être couvert par les règles actuelles. Si vous le pouvez, envisagez même de le faire plus tôt pour vous protéger contre les tentatives possibles de l’administration Trump d’attaquer le programme EB-5. - Le montant de l’investissement pourrait-il changer sous Trump ?
Oui, mais uniquement si le Congrès approuve un changement. Sa proposition de “Gold Card” suggère des seuils d’investissement plus élevés à l’avenir. Cela nécessiterait que le Congrès soutienne l’initiative, ce qui pourrait être difficile dans le contexte politique actuel. - Si je commence une demande EB-5 maintenant, serai-je protégé par la règle de grandfathering ?
Oui, si vous déposez avant le 1er octobre 2026. - Quels risques devrais-je prendre en compte ?
- Des retards dans les décisions en raison de ralentissements potentiels de l’agence.
- Un contrôle supplémentaire sur la source des fonds et la structure de l’investissement.
- Des restrictions potentielles dans le traitement des visas.
- Que dois-je faire maintenant ?
- Commencez votre demande dès que possible.
- Travaillez avec des avocats et conseillers EB-5 expérimentés pour vous guider à travers les changements et les éventuels obstacles.
- Restez informé des développements politiques et préparez-vous à d’éventuelles actions en justice si des politiques défavorables apparaissent.
